Finanzierung von Gesellschaften ( Cash-Pooling )

 

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Hohen Haftungsrisiken ist der Geschäftsführer bei der Vergabe von Darlehen an Gesellschafter ausgesetzt. Dies gilt insbesondere auch für das sog. Cash-Pooling.

Ausgangspunkt ist § 30 GmbHG, der wie folgt lautet:

„(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.“

Mit der Einführung dieser Vorschriften hat der Gesetzgeber die Möglichkeiten einer betriebswirtschaftlich sinnvollen Innenfinanzierung auch von faktischen Konzernen insbesondere durch Cash-Pooling grundsätzlich erweitern wollen. So ist die Erteilung eines Darlehens durch die Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft in Folge dieser Bestimmung unschädlich, wenn entweder ein Beherrschungs- oder Abführungsvertrag besteht, oder wenn die Darlehensforderung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist.

Wenn kein Beherrschungs- oder Abführungsvertrag besteht kommt es bei einer Darlehensgewährung an die Muttergesellschaft also darauf an ob ein vollwertiger Gegenleistung- oder Rückgewähranspruch vorhanden ist. Vom Geschäftsführer ist insoweit bei jeder Auszahlung eine Vollwertigkeitsprüfung durchzuführen. Die Werthaltigkeit ist zu verneinen bei einem konkreten Ausfallrisiko oder wenn ein Forderungsausfall nicht unwahrscheinlich ist, wie z.B. in der Krise.

Weiterhin besteht eine angemessene Verzinsungspflicht. Streitig ist, ob das gewährte Darlehen ausreichend besichert sein muss.

Für den Geschäftsführer besteht aber eine allgemeine Sorgfaltspflicht dahingehend, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und bei Bonitätsverschlechterung gegebenenfalls mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren sowie bei Cash-Management-Systemen ggf. ein geeignetes Informations- oder Frühwarnsystem einzurichten.
Des weiteren ist zu beachten, dass gemäß § 64 GmbH-Gesetz keine Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeitsgesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden dürfen. Wird hiergegen verstoßen, haftet der Geschäftsführer in jedem Fall persönlich. Nur in absoluten Ausnahmefällen sind Zahlungen möglich. Dies gilt insbesondere auch für Zahlungen an Gesellschafter also beispielsweise an die Muttergesellschaft.

Meines Erachtens ist der Geschäftsführer, insbesondere der Tochtergesellschaft, bei dieser Form der Finanzierung ganz erheblichen zivilrechtlichen und strafrechtlichen Risiken ausgesetzt. Dies gilt insbesondere für den Fall dass die Gesellschaft sich in der Krise befindet. Die an ihn gestellten Sorgfaltspflichten dürften im Einzelfall nicht zu erfüllen sein.

Das vom Geschäftsführer zu tragende Risiko ist allenfalls dann zu akzeptieren, wenn eine auch der Höhe nach ausreichende D & O-Versicherung besteht, die diese Risiken abdeckt.

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